名陽兩岸法律活動輯要

專題文章
陸商赴台投資經營模式解析 / 劉陽明律師

一、

陸商在台灣合作經營方式

為開放大陸地區之營利事業在台投資從事業務活動，經濟部爰依台灣地區與大陸地區人民關係條例有關規定，訂定「大陸地區人民來台投資許可辦法」，及「大陸地區之營利事業在台設立分公司或辦事處許可辦法」，以利大陸地區之營利事業在台設立公司、分公司或辦事處從事業務活動。上開二辦法於2009年5月25日由行政院核定，並由經濟部於2009年6月30日公布施行。截至2011年3月7日開放陸資可投資項目總計247項中，包括製造業89項、服務業138項、公共建設20項，正式開啟兩岸雙向投資時代，此乃60年來台灣首次允許大陸企業投資台灣，而上開二許可辦法為陸商赴台投資之法律依據。茲就上開辦法有關規定，簡述陸商在台合作經營方式：

(一)關於投資人是否為陸商之判斷標準：

依據「大陸地區人民來台投資許可辦法」第3條規定，陸商赴台投資，就主體而言，可分為個人、法人、團體及其他機構；從投資方式而言，可分為直接投資及間接投資。所謂直接投資，係指陸商直接向台灣主管機關辦理相關投資手續；間接投資，乃指陸商以第三地區之法人(例如:設立登記於香港、開曼群島之法人等)向台灣主管機關辦理相關投資手續。而該第三地區之投資人究竟為「外資」或「陸商」，其判斷標準，在於陸商是否直接或間接持有該第三地公司超過30%之股權或出資額，或是否對該第三地公司具有控制能力為據。而對於第三地公司是否具有控制能力，經濟部另以解釋令說明，除依法令或契約約定，可操控公司之財務、營運及人事方針外，以對董事會成員或表決權是否具有任免或主導能力者而言。

判斷投資人是否為「陸商」或「外資」之差別，主要在於開放投資項目及法律適用依據之差異。倘如投資人為「外資」，則投資項目採負面表列（即除主管機關所明令禁止或限制外，均可投資），且適用之法律依據為「外國人投資條例」；如為「陸商」，則投資項目採正面表列（即主管機關所公佈允許投資項目外，均不可投資），且適用之法律依據為「大陸地區人民來台投資許可辦法」及「大陸地區之營利事業在台設立分公司或辦事處許可辦法」等法令。由於考慮開放陸資來台的複雜性與敏感性，政府於政策推動及執行上，採取「先緊後寬」、「循序漸進」、「有成果再擴大」的原則，並採「正面表列」方式分階段開放，與對「外資」採取「負面表列」方式不同，因此，對於判斷是否為「陸商」所適用之法律及投資項目將與「外資」完全不同。

(二)關於陸商應申請許可之投資行為

依據「大陸地區人民來台投資許可辦法」第4條規定，對「大陸投資人依本辦法規定應申請許可之投資行為」為：「一、持有臺灣地區公司或事業之股份或出資額。但不包括單次且累計投資均未達百分之十之上市、上櫃及興櫃公司股份。二、在臺灣地區設立分公司、獨資或合夥事業。三、前二款所投資事業提供一年期以上貸款」。可知，陸商在台灣地區，無論係採以持有公司股份或出資額方式成為台灣公司股東，或成立新公司、分公司、辦事處等，均須事先取得主管機關之許可。

(三)設立登記或報備之營業體種類及程序

大陸地區營利事業設立分公司：

大陸地區之營利事業，若擬在臺灣地區設立分公司者，應依「大陸地區人民來臺投資許可辦法」之規定，向經濟部投資審議委員會取得投資許可後，再依「大陸地區之營利事業在臺設立分公司或辦事處許可辦法」，向經濟部商業司申請營業主體之許可及分公司設立登記。

設立新公司或投資現有公司:

依「大陸地區人民來臺投資許可辦法」第三條所規定之投資人，若擬在臺灣地區設立公司或投資現有公司者，應依上開投資許可辦法之規定，向經濟部投資審議委員會取得投資許可後，再依「公司法」之規定，向公司登記主管機關申請設立或變更登記。

第三地區公司來台設立分公司:

依「大陸地區人民來臺投資許可辦法」第三條所規定之第三地區公司（陸資之外國公司），若擬在臺灣地區設立分公司者，應依「大陸地區人民來臺投資許可辦法」之規定，向經濟部投資審議委員會取得投資許可後，再依「公司法」之規定向經濟部商業司申請認許、設立分公司登記。

大陸地區營利事業設立辦事處：

大陸地區之營利事業（本公司所營事業須符合開放項目正面表列者）若無意在臺灣地區營業，僅指派訴訟及非訴訟代理人在臺從事業務活動者，應依「大陸地區之營利事業在臺設立分公司或辦事處許可辦法」之規定，向經濟部商業司申請營業主體之許可及設立辦事處報備。

第三地區公司設立辦事處：

依「大陸地區人民來臺投資許可辦法」第三條所規定之第三地區公司（陸資之外國公司其本公司所營事業須符合開放項目正面表列者），若無意在臺灣地區營業，僅指派訴訟及非訴訟代理人在臺從事業務上之法律行為者，應依「公司法」之規定，向經濟部商業司申請設立辦事處報備。

(四) 茲就陸商在台經營合作方式表列如下：

「大陸地區人民來台投資許可辦法」第3條對於「投資人」之定義：

1.	大陸地區人民
2.	大陸地區法人
3.	大陸地區團體
4.	大陸地區其他機構
5.	大陸地區人民、法人、團體或其他機構投資第三地區之公司，且有下列情形之一者：（1）直接或間接持有該第三地區公司股份或出資總額逾30%。（2）對該第三地區具有控制能力

備註：投資人為大陸地區軍方投資或具有軍事目的之企業者，限制來台投資。

許可之投資行為：

1.	設立公司
2.	持有台灣地區公司或事業之股份或出資額，但不包括單次且累計投資均未達10%之上市、上櫃及興櫃公司股份。

大陸地區營利事業（以營利為目的，依大陸地區法律組織登記之公司）

依「大陸地區人民來台投資許可辦法」第3條規定之第三地區公司

設立分公司、辦事處

(五)現有陸商經營合作方式

依據經濟部投審會2011年3月11日所公佈之「陸資來台投資事業名錄」可知，經核准之陸資來台投資事業共計120筆，投資金額總計新台幣4,445,771,500元。其中以大陸商或大陸地區人民名義投資者，計有84筆，占陸資來台投資事業核准總數之70%；以第三地區公司名義投資者，計有36筆(其中香港商20家、英屬維京群島商6家、英屬蓋曼群島商1家、瑞典商1家、荷蘭商1家、新加坡商3家、馬來西亞商1家、澳大利亞商1家及薩摩亞商2家)，占陸資來台投資事業核准總數之30%。其投資型態可概分為三大類型，分別為：（1）新設公司，計72家，占陸資來台投資事業核准總數之60%;（2）設立分公司，計29家，占核准總數之24%;（3）投資現有公司，計19家，占16%。投資項目服務業居冠，以批發零售業為主。製造業則主要從事電腦、電子產品、光學製品、電力設備、塑料製品、電子零組件、成衣及服飾等投資。

結論

陸資來台投資，不僅有助台灣產業資金及金融市場活絡，亦有利兩岸經濟貿易的正常化，使多年來台灣資金、人才、技術向大陸單方傾斜的失衡現象得以改善，也希望藉由兩岸人才、技術、資源整合之效，擴大產業合作領域，提昇國家整體競爭力。