專題文章                          兩岸投資保障協議簡介           /  楊時綱律師
前言        根據經濟部統計，自西元1991年至2012年6月，台商申請赴大陸投資案件累計達39,891件，累計投資金額約1,174億美元，約佔台灣對外投資的63％，大陸顯為台灣對外投資金額最高的地區。此外，台灣自2009年6月30日開放陸資來台投資，隨著陸資投資申請案件與投資規模逐漸增加，來往兩岸之投資人權益備受重視。有鑑於兩岸經貿交流日趨頻繁，2012年8月9日第八次江陳會終於簽訂兩岸投資保障和促進協議（以下簡稱投保協議）以提供兩岸投資人更穩定之投資環境，並增加兩岸相互投資意願。本文以下擬就兩岸投保協議主要內加以介紹，期盼雙方投資人能共同攜手合作、開拓亞太商機。
一、	投資及投資人之定義：
	兩岸投保協議對於「投資」採廣義資產定義，明列七種具有投資特性的資產，惟此僅屬例示而非列舉，此觀條文用語「包括但不限於」甚明，採此種極其廣義定義之目的在於，含括所有的投資在內，確實保障投資人的所有資產。其次，對於「投資人」亦採取廣泛之定義，除包括自然人、企業外，尚包括信託、商行、合夥或其他組織。除了採取廣義的投資人定義外，經第三地間接投資的投資人亦有投保協議的適用，過去台商前往大陸投資常透過境外轉投資方式，惟採取此種轉投資的台商，以前常被對岸地方政府或法院認定無「臺灣同胞投資保護法」之適用，故兩岸投保協議特將投資人涵蓋及於第三地轉投資之台商，以確保台商之投資權益。
二、	適用範圍和例外：
	首應注意者，兩岸投保協議適用之範圍，及於該協議生效前或生效後之投資，亦即過去台商投資若有糾紛未決，可循該投保協議之爭端解決機制處理，惟在本協議生效前已解決的投資爭端則不在適用範圍，此係對爭端已解決之既有現狀之尊重，不宜因投保協議復生糾紛所設。此外，兩岸投保協議明文規定不適用於「公共採購、由一方提供的補貼或補助」，對於租稅優惠原則上亦排除適用，此因關係國家公權力行使，故就該些項目排除適用。
三、	投資待遇標準：
	兩岸投保協議引用國際體例「公正與公平待遇、充分保障與安全」，以概括性的法律概念來提供投資人完整充足之保障，亦即，唯有在此等抽象定義下方能含括所有的投資情狀，使投資人藉此主張請求他方遵循此原則。此外，亦有條件地採取了「國民待遇原則」、「最惠國待遇原則」，前者係指一方提供對方投資人之待遇不得低於提供給自己國內投資人之待遇，後者係指一方提供對方投資人之待遇不得低於提供協力廠商投資人之待遇。此兩原則意在確保台商前往大陸投資時不應其投資身份而受到差別待遇。惟前述兩原則「不適用於一方現有的不符措施及其修改」，亦即投保協議提供的是不完整的國民待遇與最惠國待遇，此係因涉及陸資赴台投資之考量，如此約定方能使台灣政府維持現階段對陸資赴臺投資之限制。
四、	徵收與補償：
	兩岸投保協議明文約定，一方欲徵收另一方投資人之投資或收益，需符合四個條件：一、基於公共目的；二、依照一方規定及正當程式；三、非歧視性且任意的；四、依據第七條第四款給予補償。將來台商若遇到非基於公共目的之徵收行為，可基此對該徵收行為加以爭執並循本投保協議之爭端解決機制處理。再者，投保協議明文約定徵收包括直接徵收與間接徵收，間接徵收係指不以徵收為名，而其實質效果等同於直接徵收的措施。台商日後若遭遇到政府以封廠、逕行收回合法審批的土地等行為，若經認定屬於間接徵收，則該徵收行為亦需符合前述四個條件。此外，徵收應給予被徵收人補償，並符合「補償支付不應遲延，並應可有效實現、兌換及自由移轉」（實質做到「即時、充分、有效」之原則）。
五、	投資爭端解決機制：
	兩岸政府間處理協議爭端（即G2G），依協議第十二條約定「雙方關於本協議解釋、實施和適用爭端，應依『海峽兩岸經濟合作架構協議』第十條規定處理。」惟實務上簽訂協議雙方引用投保協議之約定進行爭端解決者，相當少見。       本次投保協議最受矚目者，為投資人與投資所在地一方爭端解決（即P2G），依協議第十三條約定，投資人可以循：一、協商（投資人與投資相對人之間協商）；二、協調（由投資所在地或其上級的協調機制協調）；三、協處（依照投保協議第15條協處機制解決）；四、調解（提交兩岸爭端解決機構）；五、行政救濟及司法程序。其中關於協調方式，於投保協議附件中有三年之時效規定，若超過三年未行使調解請求權，則該請求權消滅。上述五種爭端解決方式並無先後順序之規定，投資人可自由採行、多方嘗試，以求最迅速有效地解決兩岸投資爭端，維護雙方權益。       關於投資商務糾紛（即P2P），一方投資人與另一方自然人、法人、其他組織依相關規定及當事人自主原則簽訂商務契約時，除可事前訂立仲裁條款外，亦可於糾紛發生後協商提交兩岸的仲裁機關仲裁。惟其用語為「兩岸的仲裁機構」，似限縮了可選擇的仲裁機構，對照大陸合同法第128條之規定：「涉外合同的當事人可以根據仲裁協定向中國仲裁機構或者其他仲裁機構申請仲裁。」，並未對仲裁機構之選擇作限縮。故將來投資人若於契約中約定第三地仲裁機構，是否受投保協議第14條第4款之拘束而影響當事人約定之效力，有待持續觀察。
六、	生效：
	兩岸經濟合作委員會是依據ECFA第11條規定，為處理ECFA相關事務所組成之功能性的磋商平臺及聯繫機制，下轄貨品貿易、服務貿易、投資、爭端解決、產業合作、海關合作等工作小組。其中，將由投資工作小組負責處理投保協議之相關事宜、提供諮詢與協處服務。此外，投保協議雖已簽署，但仍待雙方完成相關程序並書面通知對方後方正式生效，據估計，今年底前投保協議可望生效。
另，海基會與海協會就投資人人身安全之問題，訂於「海峽兩岸投資保障和促進協議」人身自由與安全保障共識文件中。其適用對象係針對「臺灣投資者個人及其隨行家屬，和臺灣投資企業中的臺方員工及其隨行家屬」。當大陸公安機關以強制措施限制台商人身自由時，除應在24小時內「通知」當事人在大陸的家屬或在大陸的投資企業外，並應依照海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議「通報」臺灣法務機關，此外還約定雙方應「為家屬探視及律師會見提供了便利」。可預料將來台商之人身自由若在大陸受到限制，前述「通知」之約定可讓身在大陸之家屬或企業迅速獲知該台商之所在地，並可藉該文件要求對岸公安部門提供律師會見之便利，大大提升台商人身權益的保障。